FI-sp-01

Intérêt général et propriété intellectuelle

Philippe Quéau, Directeur de la division de la société de l'information à l'UNESCO

Il en est des livres comme du feu de nos foyers,
on va prendre le feu chez son voisin,
on l'allume chez soi, on le communique à d'autres
et il appartient à tous.
Voltaire

Le droit ne descend pas tout armé de la cuisse de Jupiter. Il est en général conçu par ceux qui disposent du pouvoir et qui légifèrent au nom de l'intérêt général. Mais le même droit peut produire des effets très différents suivant la place qu'on occupe dans la société. Comme le note Anatole France: «Notre droit défend au riche comme au pauvre, dans une majestueuse égalité, de voler du pain et de mendier au coin des rues.» Le droit est une «machine de guerre en faveur des plus riches» surenchérit François Dagognet1. Il n'est pas interdit de penser que cette faveur envers les riches et les forts est aujourd'hui en passe de s'aggraver.

Ce biais s'observe en particulier dans le domaine, central à l'âge du virtuel, de la propriété intellectuelle.

Le droit actuel de la propriété intellectuelle emprunte beaucoup de sa philosophie au droit de la propriété matérielle. Le droit a toujours eu tendance à appliquer aux productions de l'intellect des conceptions proches de celles régissant la propriété des biens réels. Cette tendance est ancienne et correspond à une sorte de mouvement de fond. Ainsi le droit d'auteur est basé sur l'idée que les productions de l'esprit sont éminemment personnelles, liées à des personnes bien réelles, qui sont les concepteurs, les auteurs, les inventeurs.

Mais dans le même temps, les législateurs ont également mis l'accent sur les besoins de la société de bénéficier collectivement de cette richesse intellectuelle, en vue de l'intérêt général. C'est pourquoi des dispositions variées sont apparues pour limiter et réduire les droits de propriété intellectuelle, avec en vue la préoccupation du bien commun.

Il s'agissait de trouver un équilibre entre deux notions essentiellement opposées: le besoin de la société d'accéder au savoir, à la création, aux résultats de l'invention humaine, et les droits de l'individu créateur.

Revenons aux fondements. Il s'agit avant tout de protéger l'intérêt général et le progrès des sciences et des arts, en assurant la diffusion universelle des connaissances et des inventions, en échange d'une protection consentie par la collectivité aux auteurs pour une période limitée.

C'est une intuition première. Il est plus avantageux pour l'humanité de faire circuler librement les idées et les connaissances que de limiter cette circulation. Aristote affirme que l'homme est l'animal mimétique par excellence. Pour Condillac, «les hommes ne finissent par être si différents, que parce qu'ils ont commencé par être copistes et qu'ils continuent de l'être.» Pour le philosophe Alain, «copier est une action qui fait penser». Thomas Jefferson, rédacteur de la constitution des Etats-Unis, promoteur du concept de bibliothèque publique et de la doctrine du fair use permettant les citations de textes protégés à des fins éducatives ou de recherche, écrivait aussi: «les inventions ne peuvent pas, par nature, être sujettes à la propriété.»

Cette intuition philosophique fondamentale a d'ailleurs guidé le législateur. Si la société consent à reconnaître un droit de propriété intellectuelle à l'inventeur d'un procédé, c'est pour en éviter la perte ou l'oubli, pour en faciliter la description publique, et pour en autoriser après une période de protection limitée la libre copie (encourageant de ce fait la concurrence).

Si l'on cherche à protéger l'auteur, c'est pour lui assurer un revenu, et pour protéger son droit moral. Mais la création d'un monopole sur l'exploitation des oeuvres après la mort de l'auteur, et l'extension de ce monopole, n'est pas en soi de nature à favoriser la création. Elle aurait plutôt tendance à inciter les éditeurs à vivre sur leur catalogue d'auteurs reconnus, plutôt que d'encourager la recherche de nouveaux talents.

Or, depuis quelque temps, on assiste à des modifications du droit de la propriété intellectuelle qui semblent favoriser certains intérêts sectoriels et qui remettent donc en cause l'équilibre ancien entre ayants droit et utilisateurs.

Par exemple, en Europe, la directive du 29 octobre 1993 relative à l'harmonisation de la durée de protection du droit d'auteur a allongé la protection des oeuvres littéraires de 50 à 70ans après la mort de l'auteur.

Depuis le début du siècle, le Congrès américain allonge régulièrement la durée du copyright au détriment du domaine public. En 1998, le 27 octobre, le Congrès a voté le Sonny Bono Copyright Term Extension Act qui fait passer la durée du copyright de 50 à 70 ans après la mort de l'auteur, et de 75 à 95 ans pour les droits des entreprises. On peut interpréter cet allongement unilatéral de la protection, qui revient à empiéter sur le domaine public, comme faisant essentiellement le jeu des grands groupes de communication, et on pourrait y voir aussi une tendance à la disparition pure et simple du domaine public.

Cette évolution voulue par les éditeurs - et obtenue sans réel débat démocratique est incompatible avec le développement d'un accès universel à l'information et contraire à l'esprit même de la loi sur la propriété intellectuelle. La collectivité accepte en effet de reconnaître et de protéger les droits exclusifs des créateurs sur leurs oeuvres, mais pour une durée limitée seulement, étant entendu que ces oeuvres doivent in fine revenir à la collectivité, et satisfaire ainsi à l'intérêt général, qui est d'encourager la libre circulation des idées et l'accès de tous aux connaissances.

Cette tendance de fond à renforcer (sans contrepartie pour l'intérêt général) les intérêts catégoriels peut aussi se lire à travers l'évolution du droit de la propriété intellectuelle sur le vivant ou sur les OGM (organismes génétiquement modifiés).

L'évolution récente du droit de la propriété intellectuelle va-t-elle réellement dans le sens de l'intérêt général? Par exemple, le problème des bases de données et des données du secteur public fait l'objet d'un débat qui reste toujours ouvert2, opposant en gros certains pays développés au reste du monde.

Une bataille historique à cet égard s'est tenue en décembre 1996 à Genève, lors de la conférence diplomatique sur certaines questions de droits d'auteur et de droits voisins, organisée par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle. Pour résumer l'ampleur des critiques et des craintes qu'ont suscité ces propositions, citons la Fédération internationale d'Information et de Documentation: «le rôle des collecteurs et des disséminateurs publics d'information (bibliothèques, archives, musées,...) pourrait être détruit». Ou encore la réaction de l'IFLA (Fédération Internationale des Associations de Bibliothèques): «Ces propositions vont obstruer plutôt qu'améliorer le flot des informations... La tendance actuelle à la protection des droits d'auteur pour des raisons purement économiques semble être en conflit avec le but originel du copyright de promouvoir le progrès des sciences et des arts.»

Le traité sur les bases de données proposait la création d'un nouveau droit de propriété intellectuelle, le droit dit Sui Generis, suscitant des réactions extrêmement violentes de la part de représentants de la communauté scientifique internationale, comme le Conseil international pour la Science (ICSU)3.

Ainsi le public pourrait être amené à être obligé de payer pour disposer d'informations du domaine public.

La question de la propriété des données brutes est particulièrement préoccupante à un moment où l'Etat se désengage, et sous-traite beaucoup de ses bases de données à l'industrie privée pour les gérer. Les informations contenues dans ces bases appartiennent de plein droit au domaine public. L'Etat ayant le monopole de la collecte de ces informations publiques, il ne saurait s'en désintéresser sans préjudice pour le citoyen. Les sous-traitants privés qui gèrent ces bases de données publiques ne devraient pas devenir de ce fait propriétaires des données elles-mêmes, ou ce qui revient au même, du droit exclusif d'en disposer.

Autre idée fondamentale: on ne peut pas protéger une idée pure. Par exemple un principe, une méthode ou un système de pensée, un théorème, une théorie ou un algorithme. On peut en revanche protéger un logiciel informatique particulier qui utiliserait tel principe ou tel algorithme.

Evidemment cette doctrine ouvre la voie à d'infinies contestations. Car comment tracer précisément la frontière entre le réel et le virtuel, surtout quand il s'agit d'inventions de plus en plus dématérialisées? On se rappelle la bataille du look and feel opposant Apple à Microsoft sur l'apparence de l'interface de leurs systèmes d'exploitation.

Si on prenait un peu de recul, on pourrait inférer l'hypothèse qu'avec chaque innovation technologique, le droit a toujours eu tendance à renforcer (en théorie) le droit de la propriété intellectuelle, et ce d'autant plus que l'évolution technologique rendait d'autant plus obsolète (en pratique) la philosophie même de ce droit.

Aujourd'hui l'enjeu du droit de la propriété intellectuelle est devenu stratégique. Il s'agit de la source principale de production de richesses dans le cadre de la société de l'information. Les lobbies concernés s'agitent. Ils demandent d'étendre et de renforcer les droits sur les marques, sur les brevets, sur les bases de données, et plus généralement sur tout ce qui pourrait faire figure d'activité intellectuelle. Les intérêts du public au sens large ne sont pas représentés. Pas d'avocats, pas de lobbyistes dans les couloirs de Bruxelles ou de Washington, pour défendre les intérêts des utilisateurs. L'intérêt général, une vision supérieure du bien commun n'apparaissent pas clairement, et les militants de cette cause ne sont pas légion.

Les besoins des écoles ou des universités, les difficultés des pays les moins avancés ou des milieux défavorisés des pays développés, ne reçoivent pas d'attention particulière dans le contexte de cette intense activité de lobbying.

De fait, on observe une extension spectaculaire des droits de propriété intellectuelle, et parfois dans des directions inattendues. Par exemple, on a réussi à faire admettre le principe d'une privatisation du génome humain aux Etats-Unis. Ceci se passe dans une relative indifférence de la part du public, très mal informé des conséquences lointaines de tels hold-up ou land grab sur le patrimoine de l'humanité.

Pourtant des voix dissonantes tentent de se faire entendre. Par exemple, des développeurs de logiciels s'inquiètent. Ils ne veulent pas que leurs propres productions logicielles soient trop protégées. Ils estiment que cela irait contre leur intérêt. Cela aurait pour conséquence de créer des oligopoles surpuissants, éliminant toute concurrence possible, avec à la clé une diminution de la création et de l'invention.

Le durcissement du cadre juridique protégeant la propriété intellectuelle peut sembler, a priori, en faveur des créateurs et des innovateurs actuels. Mais en réalité, sur le long terme, il est très vraisemblable que les créateurs de demain et les futurs innovateurs se retrouvent prisonniers d'un système de clôture intellectuelle empêchant toute citation, réutilisation, inspiration, évocation, parodie, si on laisse ce gigantesque land grab s'opérer sans contre-pouvoir. Car rien ne sort jamais de rien. Aucun créateur ne crée ex nihilo. Le critique littéraire Northrop Frye disait qu'«on ne peut faire de la poésie qu'avec d'autres poèmes, et des romans qu'avec d'autres romans». On pourrait dire la même chose des programmes informatiques ou de la mise au point de nouvelles molécules. Si on limite l'accès aux informations et aux connaissances produites par la société, par exemple en empêchant le recours normal aux exceptions légales permettant le droit de citation et le droit de copie à des fins d'enseignement et de recherche, alors ce ne sera pas l'encouragement des sciences et des arts qui en résultera, mais bien au contraire la création de monopoles indéracinables, le renforcement de la fracture numérique.

Ceci est vrai de toutes les formes d'activité intellectuelle. Où se situe l'intérêt général? Il s'agit d'encourager la création et l'invention, et donc d'encourager l'éducation, la recherche et l'accès le plus large possible aux ressources informationelles. Si les professeurs ne peuvent plus citer les textes, si les étudiants ne peuvent plus les copier, si on laisse les bureaux d'enregistrement des brevets octroyer des brevets pour l'invention de procédés parfaitement anodins (ainsi le brevet accordé à Amazon pour l'achat en ligne en une seule opération, dite one-click, qui lui a permis de poursuivre son compétiteur Barnes and Noble en justice), ou pour des idées triviales (comme les brevets accordés à Dell Computer autour de l'idée de vendre des ordinateurs en ligne), alors les futurs créateurs et inventeurs seront empêchés de développer de meilleurs modèles, de tester des améliorations successives. Il est absolument nécessaire que le système mondialisé de la propriété intellectuelle prenne réellement en compte - également au plan mondial - les intérêts contradictoires en présence. Les pays du Nord n'ont pas à cet égard forcément les mêmes intérêts que les pays du Sud. Mais dans les pays développés aussi, la ligne de contradiction interne est complexe à tracer, entre utilisateurs et ayants droit, entre actionnaires, consommateurs et citoyens.

Ce qui est sûr, c'est qu'un système équilibré de propriété intellectuelle doit garantir l'existence d'un vaste domaine public, librement accessible à tous à des fins d'usage personnel, d'enseignement ou de recherche.

Ce domaine public doit être protégé contre toute forme de privatisation. Il existe d'excellentes techniques juridiques à cet effet comme le copyleft et la Licence Publique Générale (General Public License - GPL) développée par Richard Stallman et appliquée notamment à la protection de LINUX contre toute tentative d'appropriation partielle ou non par des entreprises privées.

Il faut poser le problème de la propriété intellectuelle selon des prémisses complètement différentes, tenant compte de l'émergence progressive de la civilisation du virtuel. Il est sans doute temps d'inventer un nouveau modèle de législation, et mieux: une nouvelle pratique. Il faut trouver de nouvelles manières de rétribuer l'activité inventive, il faut s'efforcer de déterminer de manière plus fine les responsabilités quant à la protection des véritables créateurs, et éviter que des avantages indus soient accaparés par des opérateurs déjà surpuissants, et qui pourraient, si l'on n'y prend garde, acquérir des pouvoirs inacceptables.

La discrimination entre les idées (non protégeables) et l'expression de ces idées (théoriquement protégeable) devient de plus en plus difficile. L'expression des idées peut prendre de nombreuses formes matérielles essentiellement équivalentes, qu'il est aisé de détourner, de modifier matériellement à des degrés très divers.

Devant ces difficultés de plus en plus pressantes, la jurisprudence a eu tendance à affaiblir la portée des lois sur la propriété intellectuelle dans les domaines les plus exposés à ces contradictions. Le Look and feel, que nous avons déjà évoqué, n'est pas actuellement protégeable, par exemple. Mais les difficultés sont innombrables. Un brevet fut accordé en août 1993 à Compton's NewMedia, une division de Tribune Company, sur des fonctions d'indexation pouvant s'appliquer aussi bien aux CD-ROM qu'aux services en ligne. Le brevet décrivait un système de recherche multimédia utilisant plusieurs index capables de montrer le degré de corrélation des informations. Il fut envisagé par l'entreprise de collecter des royalties au salon technique Comdex de novembre 1993 sur la base de ce brevet très généreux. La légitimité du brevet fut évidemment contestée par toute l'industrie concernée, et le brevet fut réévalué par le US Patent and Trademark Office puis annulé en 1994.

Si la communauté des industriels du secteur a pu réagir avec promptitude au caractère outrancier du brevet ainsi trop légèrement accordé, il est à craindre que des communautés moins mobilisables et moins informées, comme le grand public, soient soumises à des décisions juridiques très désavantageuses, priviligiant des groupes de pression mieux outillés pour faire prévaloir leurs points de vue.

La révolution en cours va si loin que l'équilibre classique entre auteurs, intermédiaires (éditeurs, diffuseurs) et utilisateurs va certainement être affecté dans un sens ou dans un autre. C'est le fonctionnement social des échanges d'informations et d'idées qui pourrait être remis en cause, ce qui pourrait avoir pour conséquence la disparition de droits acquis depuis longue date comme le concept de bibliothèque publique ou l'usage des oeuvres pour l'éducation et la recherche (fair use).

Les connaissances acquises par l'humanité forment en principe un bien public mondial, appartenant à tous. «Le naturel, ainsi que le rationnel, ce que la nature nous donne ou implique ne sauraient être réservés à quelques-uns.» 4 En pratique, certains savent en tirer un avantage comparatif particulièrement décisif, et beaucoup d'autres, qui gagneraient immensément à avoir accès à ces connaissances et à les mettre en pratique, en sont privés, faute de moyens, et faute d'éducation de base. Cette situation est évidemment dommageable pour l'intérêt général mondial. Les moyens de l'améliorer relèvent évidemment d'un grand nombre de facteurs. Mais il est particulièrement intéressant d'analyser dans ce contexte l'évolution récente du droit de la propriété intellectuelle, et son rôle facilitateur ou au contraire inhibiteur du point de vue de la protection du domaine public5 et de l'intérêt général.

Comment le droit actuel de la propriété intellectuelle évolue-t-il par rapport à la défense du domaine public, comment prend-il en compte les exceptions à des fins d'intérêt général (copie privée, enseignement, recherche), tend-il à renforcer ou à affaiblir les exclusions métajuridiques, comme l'exclusion de la protection des données brutes ou des idées, procédures, méthodes, concepts mathématiques, si nécessaire pour la libre circulation des idées? Le développement de la protection intellectuelle, en faisant monter le coût de l'accès aux connaissances, favorise-t-il réellement la recherche fondamentale et le rythme des innovations? De trop fortes protections n'induisent-elles pas des rentes de situations, des monopoles juridiques sur des inventions, empêchant par là-même une plus large et plus générale diffusion du savoir et du progrès?

Comment évaluer la part du grand patrimoine commun des connaissances humaines dans toute innovation spécifique? Comment alors faire la part, en toute justice, entre ce qui revient en propre à l'innovateur et ce qui revient à l'humanité dans son ensemble?

L'évolution du droit de la propriété intellectuelle semble favoriser depuis quelques années une privatisation rampante du domaine public. Le droit de la propriété intellectuelle semble n'évoluer que pour servir toujours davantage les intérêts des plus forts, des plus puissants, par le biais de l'évolution du droit des brevets, par l'emprise croissante des normes technologiques, des standards informatiques. Cette évolution se fait sans véritable débat démocratique, et on a le sentiment qu'elle se fait au profit de groupes de pression particulièrement actifs, mobilisant les parlementaires à leur cause, tout en s'efforçant de tenir l'opinion publique éloignée de ce qui se trame.

Or la gestion des biens communs de l'humanité devrait désormais être traitée comme un sujet politique essentiel, touchant à la chose publique mondiale. L'implication politique principale est, nous l'avons déjà dit, le rôle de la puissance publique dans la défense de ces biens communs, qui s'ils sont laissés à eux-mêmes seront soit pillés, soit très mal répartis, soit inexistants.

Les puissances publiques peuvent décider de renforcer les droits de propriété intellectuelle (leur champ d'application, leur nature, leur durée) consentis aux inventeurs et aux créateurs pour encourager la production de connaissance. Ceux-ci disposent alors de revenus tirés de l'exploitation de leurs brevets, sur lesquels ils ont un monopole d'exploitation. Une plus grande activité inventive est encouragée, mais au dépens d'une restriction de l'utilisation des connaissances élaborées. Les connaissances sont protégées par un monopole et donc limitées dans leur usage à ceux qui peuvent payer le coût d'accès demandé par le détenteur de ce monopole. Cet effet n'est pas nécessairement du goût de tous et ne rentre pas nécessairement dans le cadre d'une politique cherchant à promouvoir le libre accès de tous à l'information ou l'utilisation la plus concurrentielle possible des informations, connaissances et inventions disponibles. La puissance publique peut alors décider de rééquilibrer cet avantage donné aux inventeurs en limitant la durée de la protection de l'invention (permettant alors un retour plus rapide dans le domaine public) ou de limiter l'étendue et la nature des inventions protégeables, en exigeant une activité inventive réellement significative.

Les connaissances techniques et scientifiques de base ainsi que les informations appartenant au domaine public sont des éléments-clé dans la production de nouvelles connaissances. Les inventeurs et les créateurs d'aujourd'hui ne sont-ils pas comme des enfants assis sur les épaules de leurs aïeux, des nains juchés sur des épaules de géants? Ce sont les petits-enfants du savoir et des traditions, de la richesse inventive commune amassée par la collectivité humaine dans son ensemble. Comment rétribuer l'apport effectif des nouveaux venus tout en tenant compte de l'intérêt supérieur de la collectivité? Comment éviter le hold-up toujours possible des nouveaux arrivants sur le bien commun ouvert à tous? La pratique actuelle ne reconnaît aucun droit à la collectivité humaine en tant que telle dans l'invention. L'inventeur, l'homme providentiel, le génie solitaire, le Prométhée irremplaçable est supposé incarner à lui seul l'étincelle créatrice, l'intuition salvatrice, arrachant héroïquement le feu inventif aux dieux de l'ignorance. A lui les honneurs et les brevets, à lui le monopole sur l'idée et les revenus. A lui la protection accordée par la collectivité. Mais qui viendra défendre les droits des silencieux, les innombrables apports consentis par la collectivité pour former le savant, et surtout qui viendra parler pour défendre l'immense domaine public, dans lequel tout le monde prélève, mais que peu s'évertuent à alimenter. Comme le domaine public est à tous et que les idées ne sont à personne, il n'y a pas de prix à payer, croit-on, et chacun en particulier peut se les approprier, pourvu que la société soit assez bonne fille pour reconnaître le fait juridique de cet accaparement et accepte de le défendre par la loi et les tribunaux eux-mêmes publics. Dans la plupart des cas, l'exploitation des biens communs matériels, immatériels ou sociétaux ne donnent lieu à aucun reversement à la collectivité de la part de ceux qui ont tiré un si bel avantage, à si bon compte. Pourtant, on pourrait défendre en toute équité et en bonne justice, mais aussi avec en vue une meilleure utilisation des ressources communes, de réclamer au déposant de brevets, un paiement proportionnel aux recettes effectives, pour dédommager la collectivité mondiale de l'usage ainsi fait du bien commun et de la protection juridique socialement reconnue, mais surtout pour permettre à cette même collectivité de préparer l'avenir, de renforcer par ce retour financier supplémentaire et à l'échelle mondiale les écoles et les universités, les bibliothèques et les laboratoires dont les nouvelles générations d'inventeurs auront le plus grand besoin, et en particulier celles qui n'ont pas dans leurs propres pays toutes les ressources nécessaires. Bref, il faut inventer et mettre en place une solidarité inter-générationnelle et multi-latérale. Il faut prélever une part des bénéfices dégagés aujourd'hui par tous ceux qui profitent de ce bien commun qu'est le système de la propriété intellectuelle pour corriger les écarts inacceptables dans l'accès mondial à l'éducation et au savoir, et donc à l'invention. Ces écarts sont provoqués par l'absence patente d'une véritable gouvernance mondiale effective dans ce domaine, laissé aux mains des Etats. Pourtant, les pays les plus avancés n'ont pas eu trop de peine, parce que cela les arrangeait, à mettre au point des formes de gouvernance mondiale en action, permettant de creuser leur avantage relatif en matière de propriété intellectuelle. L'existence de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) témoigne d'un besoin latent d'universalité en la matière. Mais il n'est pas entièrement résolu par la création d'une telle entité. Il reste le plus important, c'est-à-dire la définition d'un équilibre politique plus général, qui relie par exemple les questions assez étroites de propriété intellectuelle aux problèmes plus vastes d'égalité dans l'accès aux savoirs, à la formation.

Il relèverait par exemple d'un discours plus véritablement politique de déclarer que les ressources générées par la propriété intellectuelle doivent être frappées d'un impôt mondial, qui serait reversé aux agences spécialisées des Nations Unies et qui servirait à augmenter les chances des pays en développement de tirer parti du bien commun mondial des connaissances, et leur permettant par là-même d'y contribuer à leur tour.

Le choix d'un système spécifique de rétribution de l'activité inventive peut avoir des conséquences extrêmement importantes sur le rythme des inventions. En protégeant de manière trop large ou trop longue, on risque tout simplement d'appauvrir les opportunités pour des inventions ultérieures, les futurs inventeurs étant d'autant plus contraints pour capitaliser sur les savoirs précédents. En protégeant de manière trop étroite, on peut tomber dans l'excès inverse et diminuer l'incitation à l'activité des inventeurs, désormais non assurés d'un retour lucratif. Quoi qu'il en soit, il est clair qu'une protection trop forte6 a pour conséquence d'élever le prix de l'accès aux connaissances, aux idées nouvelles, et donc accentue inévitablement le fossé entre les info-élus, ayants droit à l'information, et les info-exclus. L'existence de cette distorsion peut devenir tout à fait intolérable comme le démontre, aux Etats-Unis, pays libéral par excellence, l'existence de lois anti-trust visant à rétablir (contre les conséquences du libre fonctionnement du marché) la possibilité d'une concurrence loyale, fondement de l'idéologie du libéralisme économique.

Le procès mené par le gouvernement fédéral américain contre Microsoft est exemplaire à cet égard. Que les gardiens du temple du libéralisme puissent mettre en accusation l'entreprise la plus emblématique de l'économie post-industrielle n'est pas sans précédent dans l'histoire américaine. La question de la perversion du système libéral par ses meilleurs disciples s'était déjà posée en d'autres temps. L'éclatement du monopole d'ATT avait été à son époque un bon exemple du sursaut nécessaire de l'intérêt général devant la puissance acquise par les intérêts sectoriels. Mais dans le cas de Microsoft il reste à savoir si le dysfonctionnement ainsi constaté vient du fonctionnement naturel du marché, que l'on se contenterait alors de réguler par les lois anti-trust, ou alors s'il vient de l'existence d'un droit de la propriété intellectuelle mal proportionné, donnant un avantage immérité, beaucoup trop fort, aux détenteurs de brevets, acquérant un monopole. Autre hypothèse encore: ce dysfonctionnement ne vient-il pas de la nature même de l'économie du virtuel, à base de normes et de réseaux, et donnant ipso facto un avantage incommensurable aux premiers arrivés, ou aux premier émergents, ou aux premiers déposants de telles ou telles composantes d'un standard technique, devenu absolument indispensable à la collectivité mondiale, et transférant alors à leurs détenteurs une rente de situation sans proportion avec leur activité inventive réelle?

On voit que ces questions ne sont pas seulement de nature juridique. Le droit, en l'occurrence, n'est que le champ ouvert aux chocs d'une bataille plus large, de nature profondément politique, bataille elle-même alimentée par un débat philosophique sur le concept même d'intérêt général, de bien commun, à l'échelle mondiale. Les conflits d'intérêts s'exacerbent particulièrement entre les pays en développement et les pays développés, les premiers craignant à juste titre que le renforcement du droit international de la propriété intellectuelle se fasse à leurs dépens, au moment où précisément ils auraient le plus grand besoin d'élargir leur accès aux ressources mondiales de l'information pour rattraper leur retard cognitif, scientifique et informationnel.

Pour l'observateur, il est frappant de constater que les rares forums internationaux où s'élaborent les possibilités de consensus sur ces questions de propriété intellectuelle (OMPI, OMC) sont d'abord des lieux d'exercice des rapports de force entre coalition d'intérêts sectoriels, plutôt que des lieux d'élaboration d'une doctrine philosophiquement ou politiquement acceptable par tous, visant l'intérêt général.

On a vu que les abus induits par une trop forte protection de la propriété intellectuelle peuvent être corrigés dans une certaine mesure dans les pays développés disposant de lois anti-trust. Mais de tels mécanismes n'existent pas au niveau international. L'absence de lois anti-trust mondiales, mais aussi l'absence de toute souveraineté mondiale capable de faire respecter une forme de justice mondiale en matière économique, est bien la preuve que le monde est actuellement essentiellement livré aux rapports de force.

C'est pourquoi nous pensons que le chantier de la propriété intellectuelle devrait désormais être traité, non pas seulement d'un point de vue juridique ou commercial, mais essentiellement d'un point de vue éthique et politique.

notes

  1. François Dagognet, Philosophie de la propriété, Paris 1992
  2. Cette question est débattue dans le livre vert de la Commission européenne: "L'information émanant du secteur public: une ressource clef pour l'Europe - Livre vert sur l'information émanant du secteur public dans la société de l'information" COM (1998) 585.
  3. "The EU Directive could irreparably disrupt the full and open flow of scientific data which ICSU has long labored to achieve, and could seriously compromise the worldwide scientific and educational missions of its member bodies. (...) All data - including scientific data - should not be subject to exclusive property rights on public policy grounds".4 François Dagognet, op.cit .
  4. Le domaine public doit s'appuyer sur le droit d'auteur et non pas l'infirmer. En effet, les logiciels libres sont protégés par le droit d'auteur, et c'est parce qu'ils sont protégés par le droit d'auteur que le créateur peut imposer des conditions qui font que les utilisateurs ne peuvent les privatiser en les modifiant.
    L'intérêt commun suppose donc, non seulement le domaine public (qui peut être accru par un relèvement des standards de protection, un abaissement de la durée de celle-ci et des exclusions de principe - comme par exemple pour les algorithmes), mais aussi par la reconnaisance d'un droit d'accès à l'information structuré (il y a déjà une base juridique pour cela) et par l'introduction d'une exception générale de fair use.
  5. Cf. Jean Monnet, Aspects actuels de la contrefaçon, 1975: "la protection du moyen général est quelque chose de nuisible à la recherche pour la raison suivante: si l'on reconnaît que la fonction en elle-même est protégée, on aboutit à la sclérose de la recherche car le breveté, ayant une protection d'étendue énorme, sera incapable d'exploiter tout le domaine qu'il aura et de nombreux concurrents seront peu enclins à aller dans ce domaine qu'ils peuvent penser être effectivement couvert par le brevet." cité par F. Dagognet in op.cit.


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